日常法务 | 关于国有企业增资进场交易问题的探讨

在投融资的实践中常常会遇到国有企业进场交易，本文将基于此探讨国有企业增资及其他情况下进场交易的相关问题。

一、进场交易的必要性《企业国有资产交易监督管理办法》（以下简称“32号令”）第二条规定：“企业国有资产交易应当遵守国家法律法规和政策规定，有利于国有经济布局和结构调整优化，充分发挥市场配置资源作用，遵循等价有偿和公开公平公正的原则，在依法设立的产权交易机构中公开进行，国家法律法规另有规定的从其规定。”第三十九条规定：“企业增资通过产权交易机构网站对外披露信息公开征集投资方，时间不得少于40个工作日……”根据上述规定，国有企业增资通常需要在产权交易机构进行，但在特殊情况下也可以采用非公开方式增资的路径。实践操作中，由于进场交易所需时间较长，在满足相关规定的前提下，相关主体可能会采用一些方式进行非公开交易。但相关方式是否合法合规，有没有规避国资监管规定的嫌疑，仍值得讨论。

二、非公开交易方式的路径32号令第四十六条规定：“以下情形经国家出资企业审议决策，可以采取非公开协议方式进行增资：（一）国家出资企业直接或指定其控股、实际控制的其他子企业参与增资；（二）企业债权转为股权；（三）企业原股东增资。”该条规定的三种情形可以采用非公开协议方式进行增资，在实践中均可能成为不采取公开交易的操作途径。因此，通过先转老股再进行增资、或者先向企业借款再转为股权等方式实现非公开化操作就存在一定可能性。（一）原股东增资方式如上所述，如果为企业原股东进行增资，从规则层面能够满足非公开交易的方式，但是新股东需要先行成为企业的“老股东”理论上才能实现。这要求企业的相关非国有股东先行按照一定的比例转让一部分老股给新股东，然后再进行增资。我们初步理解，对于该等“两步走”交易存在几点关注问题：一是增资主体以及采用何种比例进行增资；二是转让老股和进行增资时间相距较短，是否存在合理性。“企业原股东增资”如何理解32号令中并没有进行明确规定，原股东是否需要同比例增资、是否全体原股东都需要进行增资等问题在实践中可能存在不同的理解。通常情形下，进行同比例增资可能是最为稳妥的处理方式。但经查询相关案例，我们发现《恒天凯马股份有限公司关于对控股子公司增资暨关联交易的公告》中披露：恒天凯马股份有限公司与控股股东中国恒天集团有限公司（以下简称“恒天集团”）、自然人江正元先生以货币形式共同增资公司控股子公司上海凯宁进出口有限公司（以下简称“上海凯宁”），公司新增出资额1148.0162万元。恒天集团、恒天凯马以及江正元先生以货币形式向上海凯宁新增注册资本金3711万元，其他自然人股东放弃本次增资。根据国务院国资委和财政部2016年颁布的《企业国有资产交易监督管理办法》（第32号令）有关规定，国家出资企业直接或指定其控股、实际控制的其他子企业参与增资、企业债权转为股权、企业原股东增资三种情形，经国家出资企业审议决策，可以采取非公开协议方式进行增资。本次增资属于国家出资企业直接增资和原股东增资行为，可以采取非公开协议方式进行。由此案例可见，增资行为并没有由全体原股东参加，也没有进行同比例的增资。此外，经查询相关规定，我们发现《关于进一步明确国有金融企业增资扩股股权管理有关问题的通知》中规定了“九、以下情形经集团（控股）公司审议决策，可以采取非公开协议方式进行增资：（一）集团（控股）公司直接或指定其控股、实际控制的子公司，对其子公司进行增资的；（二）国有金融企业债权转为股权的；（三）国有金融企业原股东增资的，其中，非原股东同比例增资的，参与增资的股东连续持股时间原则上不宜短于一年。”除国有金融企业有该等特别规定外，对于其他类型的国有企业并没有该等规定的要求。综上，我们初步理解，先转让老股再由原股东进行增资的情况，在能够保证国有资产不发生流失的前提条件下，是具有一定实施空间的。如上述所提及的案例，国有股东增加了持股比例，而其他自然人股东自愿放弃增资的权利，整个增资行为并未导致国有资产流失的情形发生，亦并没有侵犯小股东的权利。而对于转让老股及增资相距时间较近的问题，我们初步理解，如果该等转让行为具有合理的商业背景，并且公允、完整地支付了相应价款，原则上并不违反相关的法律法规，但出于谨慎考虑，还应及时与国资主管部门进行沟通，进一步确认操作的可行性。

（二）债转股的方式实践中通过债转股的方式进行增资的案例相对较为常见，通常可能也是出于时间方面的考量而通过该等方式实现，但需要注意参照近期融资的相关价格予以转股。例如，海正药业（600267）《关于上海证券交易所对公司控股子公司增资及债转股事项的问询函的回复公告》中披露：2017年12月15日，椒江区国有资产管理局作出椒国资（2017）21号《台州市国有资产管理局关于同意浙江导明医药科技有限公司债转股方案的批复》，同意导明医药的债转股方案，即导明医药向松禾投资的借款1亿元，在最近一轮公开增资实施的同时，按照同样的条件转为股本，导明医药最近一轮股权融资挂牌价格为不低于人民币4.8元/股，意向金额不低于4600万美元（或3亿元人民币）。导明医药本次增资及债转股完成后，海正药业直接持有该公司不低于40%的股权，仍为第一大股东。导明医药债转股已获得海正药业第七届董事会第十五次会议审议通过。上述借款的及时到位，极大确保了导明医药国内新药临床研究的继续开展，避免因资金短缺导致临床研究停滞的风险。本次债转股的条件依据公开挂牌形成的增资条件而定，也遵循了公平、公正、公开、透明的原则。综上，松禾投资通过债转股方式实施增资事项符合32号令第四十六条有关债转股的规定。

三、其他问题需要说明的是，作为增资行为的反向交易，32号令对通过减资退出等方面未做出详细规定[1]，这也成为了国资退出时代替股权转让而无需进行国有产权公开交易的可能途径之一。32号令第三十一条规定：“以下情形的产权转让可以采取非公开协议转让方式：（一）涉及主业处于关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域企业的重组整合，对受让方有特殊要求，企业产权需要在国有及国有控股企业之间转让的，经国资监管机构批准，可以采取非公开协议转让方式；（二）同一国家出资企业及其各级控股企业或实际控制企业之间因实施内部重组整合进行产权转让的，经该国家出资企业审议决策，可以采取非公开协议转让方式。”基于上述规定，直接进行非公开协议转让需要满足上述两个条件之一，但如果是采用先定向减资的方式退出，则在一定程度上可以避免进场交易，而事实上减资并没有交易对方本身也无需实施进场交易，但实施定向减资需要履行的程序较为复杂，而且也需要履行相应的国资程序[2]。

[1] 32号令第三条规定：“本办法所称企业国有资产交易行为包括：（一）履行出资人职责的机构、国有及国有控股企业、国有实际控制企业转让其对企业各种形式出资所形成权益的行为（以下称企业产权转让）；（二）国有及国有控股企业、国有实际控制企业增加资本的行为（以下称企业增资），政府以增加资本金方式对国家出资企业的投入除外；（三）国有及国有控股企业、国有实际控制企业的重大资产转让行为（以下称企业资产转让）。”

[2] 《企业国有资产监督管理暂行条例》第二十一条：“国有资产监督管理机构依照法定程序决定其所出资企业中的国有独资企业、国有独资公司的分立、合并、破产、解散、增减资本、发行公司债券等重大事项。其中，重要的国有独资企业、国有独资公司分立、合并、破产、解散的，应当由国有资产监督管理机构审核后，报本级人民政府批准。”

第二十二条：“国有资产监督管理机构依照公司法的规定，派出股东代表、董事，参加国有控股的公司、国有参股的公司的股东会、董事会。国有控股的公司、国有参股的公司的股东会、董事会决定公司的分立、合并、破产、解散、增减资本、发行公司债券、任免企业负责人等重大事项时，国有资产监督管理机构派出的股东代表、董事，应当按照国有资产监督管理机构的指示发表意见、行使表决权。”

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